社交電商主要針對(duì)“熟人圈”，與傳銷活動(dòng)在外在形式上具有一定相似性。執(zhí)法實(shí)踐中，既要嚴(yán)厲打擊以社交電商為幌子的傳銷活動(dòng)，又要加強(qiáng)鑒別，防止社交電商的正常分銷活動(dòng)被扣上“傳銷”的帽子而產(chǎn)生商譽(yù)危機(jī)。

　　近兩年來，與傳統(tǒng)電商發(fā)展乏力形成鮮明對(duì)比的是，社交電商正快速興起，拼多多、云集微店先后上市，在杭州舉辦的首屆“抖商”大會(huì)聚集了4000余賣家。與之相隨的是，社交電商存在的問題也引發(fā)了社會(huì)廣泛關(guān)注：消費(fèi)者對(duì)商品不滿意，想要退貨找不到賣家；云集微店、花生日記等多家社交電商涉嫌傳銷被立案處罰；“vivi手機(jī)”“立日洗衣粉”等山寨商品屢屢被曝光。

　　《電子商務(wù)法》正式施行已有半年，社會(huì)各界對(duì)社交電商平臺(tái)上的賣家是否屬于電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者、是否需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照、社交平臺(tái)是否承擔(dān)電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的法定責(zé)任等基礎(chǔ)性法律問題還未形成共識(shí)，執(zhí)法需求迫切與執(zhí)法認(rèn)識(shí)不足、執(zhí)法實(shí)踐欠缺的矛盾亟待解決。

 

　　從市場(chǎng)監(jiān)管視角看社交電商存在的問題

　　經(jīng)營(yíng)主體：

　　賣家身份不明導(dǎo)致消費(fèi)維權(quán)難

　　近日，一篇自媒體文章在網(wǎng)絡(luò)刷屏。作者稱在某短視頻社交平臺(tái)花費(fèi)198元購(gòu)買了一袋凈含量250克的“烤蝦”，收到的卻是“三無產(chǎn)品”，準(zhǔn)備向政府部門投訴時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)找不到商品交易記錄，賣家也沒有取得食品經(jīng)營(yíng)許可。事實(shí)上，此類事件正是目前社交電商行業(yè)存在的較為普遍的問題：

　　一些賣家沒有取得法律要求的資質(zhì)就開展經(jīng)營(yíng)，或者未按規(guī)定公示資質(zhì)信息或自然人身份信息；

　　一些賣家的商品展示、下單、付款等環(huán)節(jié)全部在平臺(tái)控制外的第三方網(wǎng)頁上完成，并不在消費(fèi)者賬戶頁面顯示訂單交易情況；

　　一些賣家的流量入口是信息流廣告、微信好友分享的鏈接，這些入口非常不穩(wěn)定，隨時(shí)可能刪除或下線，消費(fèi)者事后很難再次找到這些鏈接，找到了也很可能打不開。

 

　　經(jīng)營(yíng)行為：

　　“裂變”的商業(yè)模式可能涉嫌傳銷

　　社交電商廣泛采用“裂變”的商業(yè)模式：通過向朋友分享商品鏈接進(jìn)行“砍價(jià)”、領(lǐng)取優(yōu)惠紅包、直接獲取提成等。該模式往往采用“多級(jí)分銷”的方式，甚至可能存在“拉人頭”“交入門費(fèi)”“層級(jí)計(jì)酬”等特征，涉嫌違反《禁止傳銷條例》的相關(guān)規(guī)定。2017年5月，杭州高新開發(fā)區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)定云集微店違反《禁止傳銷條例》第七條，構(gòu)成傳銷，對(duì)其作出了罰沒款958萬元的處罰。2019年3月，花生日記也因違反該條款被廣州市工商局處以罰款7456.58萬元。

 

　　經(jīng)營(yíng)客體：

　　假冒、偽劣問題較為突出

　　社交電商迅速“裂變”的一個(gè)重要方式就是以低價(jià)作為賣點(diǎn)。但是，“一分錢一分貨”，低價(jià)往往伴隨著假冒偽劣，此類投訴幾乎和其銷量一樣快速增長(zhǎng)。2018年7月，隨著上海某社交電商在美國(guó)成功上市，公眾對(duì)其銷售山寨、侵權(quán)商品的關(guān)注達(dá)到了頂峰。2018年8月1日，市場(chǎng)監(jiān)管總局回應(yīng)：已要求上海市場(chǎng)監(jiān)管部門對(duì)其進(jìn)行約談。

 

　　社交電商各參與主體的法律定性

　　關(guān)于商品銷售者、服務(wù)提供者的法律定性。

　　《電子商務(wù)法》第二條第二款規(guī)定，本法所稱電子商務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。顯然，社交電商中的商品銷售者、服務(wù)提供者(俗稱“賣家”)，都是“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)”，要判斷其是否屬于電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者，是否適用《電子商務(wù)法》，關(guān)鍵是看其是否從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。根據(jù)《電子商務(wù)法》起草組編著的《電子商務(wù)法條文釋義》，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是指以營(yíng)利為目的的持續(xù)性業(yè)務(wù)活動(dòng)。筆者認(rèn)為，執(zhí)法實(shí)踐中可以從以下幾個(gè)方面綜合判斷：

　　1、銷售的是二手物品、自家農(nóng)產(chǎn)品、手工藝品還是專門批發(fā)商品進(jìn)行銷售；

　　2、是否通過多級(jí)分銷等方式組建了專門團(tuán)隊(duì)；

　　3、交易數(shù)量、金額、持續(xù)時(shí)間如何；

　　4、是否與平臺(tái)簽訂了經(jīng)營(yíng)協(xié)議，形成了較為穩(wěn)定的關(guān)系；

　　5、是否向平臺(tái)繳納了傭金、廣告宣傳等費(fèi)用。

　　一般來說，開設(shè)專門的經(jīng)營(yíng)模塊或功能、批發(fā)商品進(jìn)行銷售、交易數(shù)量多、交易金額大、持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，與平臺(tái)形成穩(wěn)定關(guān)系甚至繳納費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者，反之則不宜被認(rèn)定為電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者。

 

　　關(guān)于社交平臺(tái)的法律定性。

　　《電子商務(wù)法》第九條第二款規(guī)定，本法所稱電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者，是指在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨(dú)立開展交易活動(dòng)的法人或者非法人組織。該條款對(duì)電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的服務(wù)項(xiàng)目列舉了“提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”“交易撮合”“信息發(fā)布”三類。需要注意的是，根據(jù)《電子商務(wù)法條文釋義》，一個(gè)平臺(tái)提供了這三類服務(wù)或者其中某類服務(wù)，并不一定是電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者；反過來，未提供這三類服務(wù)的平臺(tái)也可能屬于電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者。筆者認(rèn)為，執(zhí)法實(shí)踐中要認(rèn)定一個(gè)平臺(tái)是否為法律意義上的電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的范疇，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下幾個(gè)方面：

 

1、平臺(tái)參與交易活動(dòng)的程度如何；

2、平臺(tái)中賣家數(shù)量、比例如何；

3、平臺(tái)是否為賣家提供了專門的經(jīng)營(yíng)模塊、相關(guān)功能；

4、平臺(tái)是否與賣家簽訂了經(jīng)營(yíng)協(xié)議，形成了穩(wěn)定關(guān)系；

5、平臺(tái)是否通過傭金、服務(wù)費(fèi)等方式向賣家收取了費(fèi)用。

 

　　具體而言，賣家通過微信朋友圈、微信群、公眾號(hào)等銷售商品或提供服務(wù)的，由于微信以上功能主要用于社交，微信官方未參與相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也未收取費(fèi)用，因此不宜將微信社交平臺(tái)認(rèn)定為電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者；通過微信小程序銷售商品或提供服務(wù)的，由于小程序的商業(yè)屬性較強(qiáng)，需要根據(jù)相關(guān)協(xié)議、平臺(tái)內(nèi)賣家占比、微信在小程序業(yè)務(wù)中的盈利模式等因素綜合予以評(píng)價(jià)；通過視頻直播銷售商品或提供服務(wù)的，由于直播內(nèi)容涉及方方面面，平臺(tái)不對(duì)直播內(nèi)容進(jìn)行前期制作、審核，也不直接收取費(fèi)用，因此一般不宜將短視頻平臺(tái)認(rèn)定為電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者；通過抖音銷售商品或提供服務(wù)的，由于抖音為“抖商”專門開通了“商品櫥窗”“視頻電商”功能，明確設(shè)定了開通這些功能的條件，因此抖音具有了電商平臺(tái)的屬性，但其是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為電商平臺(tái)，還需根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行綜合評(píng)估。

 

　　對(duì)于依法監(jiān)管社交電商的幾點(diǎn)建議

　　根據(jù)賣家法律定性，分類落實(shí)主體登記、公示制度。

　　根據(jù)上文分析，有的社交電商賣家屬于電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者，有的不屬于。不屬于電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者的賣家，不適用《電子商務(wù)法》。出現(xiàn)民事糾紛的，應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商解決，或通過訴訟、仲裁等司法途徑解決。

　　對(duì)于屬于電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者的賣家，要嚴(yán)格落實(shí)經(jīng)營(yíng)主體登記、公示制度。該制度是市場(chǎng)監(jiān)管、消費(fèi)維權(quán)的基礎(chǔ)，也是國(guó)家依法征稅的基礎(chǔ)。尤其對(duì)于一些未入駐電商平臺(tái)的社交電商賣家，沒有訂單信息、沒有商品評(píng)價(jià)信息，產(chǎn)生了消費(fèi)糾紛也沒有平臺(tái)介入，如果不對(duì)其主體身份進(jìn)行登記、公示，消費(fèi)者維權(quán)很難找到責(zé)任主體。對(duì)此，《電子商務(wù)法》第十條和第十五條明確規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照并在首頁顯著位置持續(xù)公示；對(duì)于依照《電子商務(wù)法》第十條不需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，平臺(tái)要按照《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第七條的規(guī)定核實(shí)經(jīng)營(yíng)者的姓名、地址、有效身份證明、有效聯(lián)系方式等真實(shí)身份信息，并按照《市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于做好電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者登記工作的意見》的要求，公示該主體“屬于依照《電子商務(wù)法》第十條規(guī)定的不需要辦理市場(chǎng)主體登記情形”。

 

　　充分發(fā)揮社交平臺(tái)作用，和平臺(tái)建立與其法律定性相一致的共治關(guān)系。

　　社交電商的銷售渠道私密性很強(qiáng)，交易信息也未必保存完好，如果賣家配合度不高，執(zhí)法取證非常困難。但賣家對(duì)社交電商平臺(tái)的依賴性很強(qiáng)，平臺(tái)擁有大量數(shù)據(jù)，可以幫助市場(chǎng)監(jiān)管部門執(zhí)法取證，還可以對(duì)賣家進(jìn)行有效管理。因此，要充分發(fā)揮社交平臺(tái)的作用，根據(jù)平臺(tái)的不同法律定性，與平臺(tái)建立與其法律責(zé)任、管理能力相一致的共治關(guān)系。如果社交平臺(tái)為電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者，根據(jù)《電子商務(wù)法》第二十七條、第二十八條和第三十一條的規(guī)定，其不但應(yīng)當(dāng)審查并向市場(chǎng)監(jiān)管部門報(bào)送賣家的身份信息，還應(yīng)當(dāng)保存商品和服務(wù)信息、交易信息。如果社交平臺(tái)不屬于法律意義上的電商平臺(tái)，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第二十四條規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)要求用戶提供真實(shí)身份信息。執(zhí)法實(shí)踐中，既要緊緊依托社交平臺(tái)，要求其配合提供相關(guān)數(shù)據(jù)，又要區(qū)分其法律責(zé)任和實(shí)際能力。同時(shí)要注意，社交電商相關(guān)信息容易涉及用戶個(gè)人隱私，在調(diào)取相關(guān)信息時(shí)必須嚴(yán)格遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，防止無意泄露造成侵權(quán)。

 

　　加強(qiáng)執(zhí)法能力建設(shè)，正確區(qū)分傳銷活動(dòng)與正常分銷活動(dòng)。

　　社交電商主要針對(duì)“熟人圈”，與傳銷活動(dòng)在外在形式上具有一定相似性。執(zhí)法實(shí)踐中，既要嚴(yán)厲打擊以社交電商為幌子的傳銷活動(dòng)，又要加強(qiáng)鑒別，防止社交電商的正常分銷活動(dòng)被扣上“傳銷”的帽子而產(chǎn)生商譽(yù)危機(jī)。這需要執(zhí)法人員充分認(rèn)識(shí)到，打擊傳銷的目的是防止和懲罰“金字塔”塔尖人員通過多級(jí)“分銷”的模式欺詐塔底人員的財(cái)產(chǎn)，不能教條地依據(jù)10多年前針對(duì)線下傳銷活動(dòng)特點(diǎn)制定的《禁止傳銷條例》第七條，只要具有“拉人頭”“交入門費(fèi)”“層級(jí)計(jì)酬”的特點(diǎn)，就認(rèn)定為傳銷，必須綜合考慮行為特點(diǎn)、是否實(shí)際銷售商品或服務(wù)、商品或服務(wù)價(jià)值是否明顯低于銷售價(jià)格等因素，判斷相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是否具有“欺詐”的核心特點(diǎn)，進(jìn)而決定是否予以打擊。