企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系管理是一把雙刃劍：管理得法，可有效降低管理成本，提高員工的積極性和對公司的忠誠度；管理不當(dāng)，不但工作效率低下，而且還會(huì)對公司的品牌、企業(yè)文化造成侵害。本刊就此不定期舉辦小型的“法援沙龍”，邀請著名勞動(dòng)法專家、知名公司的人力資源經(jīng)理，就當(dāng)前勞動(dòng)關(guān)系管理中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題展開對話，希望對廣大企業(yè)的HR們有所啟發(fā)。

　　勞動(dòng)合同是HR們涉及最多的合同文本，勞動(dòng)合同管理也是人力資源管理工作的一項(xiàng)重要內(nèi)容。由勞動(dòng)合同引起的法律問題一直是人力資源管理工作的難點(diǎn)，很多勞動(dòng)爭議都是由勞動(dòng)合同引發(fā)的。那么勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)如何訂立？訂立中應(yīng)注意什么問題？本期我們特邀江三角律師事務(wù)所主任、著名勞動(dòng)法專家陸敬波律師，資深人力資源經(jīng)理人許予川先生，復(fù)旦大學(xué)管理學(xué)院邵奇明先生，上海嘉金高速公路發(fā)展有限公司劉爽女士做客“法援沙龍”，就勞動(dòng)合同訂立的三個(gè)案例展開討論。感謝各位嘉賓的到來！

　　案例一 公司正在籌建中，和誰簽勞動(dòng)合同？

　　W原為一家國有企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)理，有豐富的產(chǎn)品生產(chǎn)管理經(jīng)驗(yàn)。2003年初經(jīng)朋友介紹認(rèn)識D，D正在籌備開辦同類工廠，要求W先與他一起進(jìn)行籌備工作，按生產(chǎn)規(guī)模的需要布置廠房和車間。雙方書面約定工廠成立后立即簽訂書面勞動(dòng)合同，W的報(bào)酬為年薪20萬元，其中每月工資發(fā)放1萬元，其余扣除社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和稅收后都作為年終獎(jiǎng)金一并發(fā)放。W遂辭去原單位職務(wù)與D一起籌備工廠。2003年10月D感覺該產(chǎn)品前景不好，同類競爭比較激烈，想改做其他產(chǎn)品。W對其他產(chǎn)品不了解，不愿改換。雙方發(fā)生爭議。W要求D支付工資，D說：工廠還沒開業(yè)，說好是工廠成立后簽訂勞動(dòng)合同、發(fā)工資，現(xiàn)在要錢我沒有。W遂向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申訴，要求D或其工廠支付4月到9月半年的工資10萬元。

　　許予川：首先，我覺得不能認(rèn)為W和D簽訂的是勞動(dòng)合同，因?yàn)槿狈χ黧w要件——D并非為合格的主體，在缺乏合格主體的情況之下，勞動(dòng)合同無法簽訂，兩人之間最多形成雇傭關(guān)系；其次，倘若后來D的公司成立，勞動(dòng)合同的簽訂日期也只能從公司注冊登記之日起算，對于公司成立前雙方關(guān)系的認(rèn)定，不能理所應(yīng)當(dāng)?shù)氐韧�于公司成立之后的，因而W提出給付工錢請求，很難得到支持，況且W與D之間沒有形成任何書面東西，很難舉證。綜上，我認(rèn)為此勞動(dòng)合同并不成立。

　　邵奇明：本案講述的情況有著特殊的歷史背景和特定的產(chǎn)生時(shí)期，雖然不是每家公司、每位HR都會(huì)遇到的，但在相應(yīng)的時(shí)期，這樣的一個(gè)案例卻很具有代表性，相信法院和仲裁機(jī)構(gòu)均可以接觸到很多。

　　回到案例本身，我很同意許經(jīng)理的看法，即雖然里面涉及到要簽訂勞動(dòng)合同，但事實(shí)上主體是欠缺的，W和D之間純粹是自然人和自然人之間的關(guān)系，他們中間出現(xiàn)的問題也是兩個(gè)平等自然人間所發(fā)生的問題。現(xiàn)實(shí)生活中有很多類似的情況，大家相約籌備公司，倘若成功，皆大歡喜；一旦失敗，問題叢生。

　　劉爽：首先，我很認(rèn)同兩位經(jīng)理關(guān)于本勞動(dòng)合同欠缺主體要件的觀點(diǎn)，事實(shí)上W并非為有從業(yè)資質(zhì)的公司，因而，W與D之間僅僅是普通約定而非勞動(dòng)合同；其次，既然雙方簽訂的不是勞動(dòng)合同，W去仲裁機(jī)構(gòu)申訴就沒有任何意義，因?yàn)殡p方爭議不屬于仲裁受理范圍；再次，W與D約定“W的報(bào)酬為年薪20萬元，其中每月工資發(fā)放10000元，其余扣除社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和稅收后都作為年終獎(jiǎng)金一并發(fā)放”是在D為非公司實(shí)體狀況下約定的，所以，當(dāng)問題真的出現(xiàn)時(shí)，不能依照社保的相關(guān)理論來解決；最后，既然公司沒有成立，雙方的約定也非勞動(dòng)合同，雙方之間的經(jīng)濟(jì)糾葛就應(yīng)歸為收入問題而非工資支付問題。

　　陸敬波：第一，有關(guān)W與D之間書面約定的定性：根據(jù)《勞動(dòng)法》第二條“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法”和第四條“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”規(guī)定，D不是勞動(dòng)法意義上的用人單位，D與W之間的書面約定亦不屬于勞動(dòng)合同，事實(shí)上，D與W尚未形成勞動(dòng)關(guān)系而僅為雇傭關(guān)系，它們的這種關(guān)系不受勞動(dòng)法調(diào)整而由民法來規(guī)范。第二，D與W的書面約定中僅僅明確了公司成立后W的薪酬取得辦法，而對4月至9月份工資如何支付卻只字未提，事后，W要求D以公司成立后工資的支付約定（尚未生效）為依據(jù)，來解決公司成立前的工資支付問題難以得到法律的支持。第三，W畢竟為D工作了近半年，從民法的公平、等價(jià)原則來看，D仍需支付W4月－9月份的相應(yīng)報(bào)酬，由于本案不屬于仲裁受理范圍，所以W可直接到法院起訴。本案中，究竟D應(yīng)向W支付多少工資，由法官自由裁量。一般來說，本案中法官參考的因素有兩個(gè)：一個(gè)是W在原單位的工資水平，一個(gè)是W與D書面約定的公司成立后W可享有的年薪2 0萬的工資水平。最后，想給各位企業(yè)HR以及公司員工一個(gè)建議：如若遇到與本案相類似的問題，務(wù)必事先將雙方在公司成立前后各個(gè)階段的權(quán)利義務(wù)約定明確。

　　案例二 必備條款欠缺，合同效力如何？

　　G于2003年7月大學(xué)畢業(yè)，因畢業(yè)時(shí)急于找工作，經(jīng)人介紹到日資企業(yè)B公司，與B公司簽訂了一年期的勞動(dòng)合同，但未約定工作崗位，也未明確工資待遇，僅明確其工資待遇根據(jù)崗位級別系數(shù)和工作難度按規(guī)章制度執(zhí)行。剛開始G實(shí)際每月領(lǐng)得工資2400元。12月份因公司安排G從事其他工作，他當(dāng)月只領(lǐng)得工資1600元，他找到人事部，人事部拿出規(guī)章制度說該崗位不重要，系數(shù)和難度都小，無法再按2400 元執(zhí)行。于是他疑惑了，公司這樣做合法嗎？

　　許予川：我覺得有這樣幾個(gè)問題：第一，勞動(dòng)合同中缺乏必備條款，簽訂雙方都有責(zé)任；第二，本案不存在合同是否有效的問題，因?yàn)楹贤�有效部分和無效部分可以分開執(zhí)行。但盡管如此，公司的做法仍然存在問題，因?yàn)镚與B之間的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系存在，并且G剛剛上崗時(shí)候的崗位也構(gòu)成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的一部分，如果B要對G進(jìn)行崗位變更，就屬于崗位調(diào)整問題，需要依照《勞動(dòng)法》的規(guī)定進(jìn)行處理，如證明G不能勝任工作或者與G進(jìn)行協(xié)商。

　　邵奇明：根據(jù)《勞動(dòng)法》第十九條的規(guī)定，勞動(dòng)合同中有七項(xiàng)條款是必備的，所以，我認(rèn)為G與B簽訂的勞動(dòng)合同既無約定崗位又無約定薪金，是一份無效的合同。此外，縱然是正常情況，公司要對七項(xiàng)條款變更，亦必須經(jīng)過協(xié)商取得雙方的一致同意。由此可見，公司的做法不合法。

　　劉爽：首先，該勞動(dòng)合同中沒有約定具體崗位不妥，因?yàn)閷τ诠ぷ鲘徫坏募s定屬于必備條款；其次，對于工資待遇未約定清楚需要分情況討論：如果公司建立了自己的薪酬體系，并且這個(gè)薪酬體系也是經(jīng)過職代會(huì)討論、公示等必備程序后確立的，那么單位可以在合同中以“依據(jù)具體崗位參照公司相應(yīng)規(guī)定”來確定員工具體的工資待遇，反之，公司未約定即為不合法；最后，勞動(dòng)合同不光應(yīng)約定崗位，對調(diào)崗問題也應(yīng)該約定清楚。就本案，從合同的訂立到后來的變崗似乎都是單位的單方面意志和行為，盡管如今的求職市場是一個(gè)供大于求的市場，但只要員工找到工作，與單位建立勞動(dòng)關(guān)系，他的權(quán)益就應(yīng)該受到保護(hù)，包括單位提出單方面調(diào)崗時(shí)員工所享有的對抗權(quán)利。

　　陸敬波：第一，G與B公司簽訂的書面合同屬于通常所說的“空心合同”，即只有合同“外殼”，沒有崗位、薪金等實(shí)質(zhì)內(nèi)容。對于這類缺乏必備條款的合同，法律并未明文規(guī)定其無效，因而對其做出“無效”認(rèn)定缺乏法律依據(jù)，通常認(rèn)為它仍然有效。第二，《勞動(dòng)法》第十九條規(guī)定“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立……”，但司法實(shí)踐亦承認(rèn)口頭合同，如果員工進(jìn)公司未與公司簽訂書面合同，但公司對其安排了工作并正常發(fā)放工資，那么法律即認(rèn)為這是雙方協(xié)商的結(jié)果，對于這種口頭協(xié)定，法律給予認(rèn)可。第三，B公司將G的工資從2400元降至1600元，是對雙方口頭合同的變更，根據(jù)勞動(dòng)法規(guī)定，合同變更需要經(jīng)過雙方協(xié)商一致，本案中單位無任何理由單方變更合同的做法于法相悖。

　　案例三 只要不簽勞動(dòng)合同，用人單位就免除了法定義務(wù)？

　　2004年3月W公司通過人才市場招用了一批銷售人員，考慮到社會(huì)保險(xiǎn)等人工成本開支巨大，便考慮不與員工簽訂勞動(dòng)合同，而是讓他們以經(jīng)紀(jì)人的身份與公司簽訂代理合同，并在代理合同中約定這些“代理人”不享受底薪，但提成的比例很高。P從四月份起正式在W公司工作，兩個(gè)月銷售下來，業(yè)績非常不理想，除去自己的工作成本，平均每月只能拿到200來元。于是他向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申訴，要求W公司按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付他工資。W公司則稱他只是一個(gè)代理人，不是公司員工，公司沒有義務(wù)保證他拿到最低工資，也沒有義務(wù)為他繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

　　劉爽：首先，據(jù)我所知，國家對保險(xiǎn)行業(yè)有特殊規(guī)定，而且也有保險(xiǎn)代理人這樣一個(gè)概念，從事這一行業(yè)的公司可以不受“底薪”的約束，從這個(gè)意義上來說，本案例如果存在討論價(jià)值，W公司的性質(zhì)應(yīng)該不屬于保險(xiǎn)公司；其次，不簽訂勞動(dòng)合同并不說明雙方的勞動(dòng)關(guān)系不存在，既然雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，W公司就應(yīng)當(dāng)執(zhí)行勞動(dòng)法對于社會(huì)保險(xiǎn)和最低工資等標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定；最后強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，該公司以“與員工簽訂的是代理合同”為由拒絕履行用人單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，實(shí)屬偷換概念，規(guī)避法律，我認(rèn)為仲裁會(huì)支持員工。

　　邵奇明：首先我個(gè)人認(rèn)為，W公司與所屬銷售人員之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但問題在于，法律規(guī)定“誰主張，誰舉證”，在勞動(dòng)爭議這個(gè)問題上，舉證方在用人單位，如果雙方簽訂了代理合同，單位可能會(huì)拿出代理合同來對抗事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的存在，這樣一來，一旦勞動(dòng)關(guān)系被否認(rèn)，仲裁基于此證據(jù)的效力可以不予受理此案；相反，如果當(dāng)初W與員工未簽訂任何合同，W與銷售人員之間反而可以基于事實(shí)被認(rèn)定存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，從而，有關(guān)社保和最低工資標(biāo)準(zhǔn)都可以對其適用。

　　許予川：對于本案我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分情況來看：如果W公司屬于保險(xiǎn)公司或者是類似于雅芳、安利這樣的直銷公司，因?yàn)榉�律對這幾類行業(yè)有特殊的規(guī)定，不受勞動(dòng)法調(diào)整，當(dāng)然也就可不按勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定來辦理；但如果W公司不屬于這幾類行業(yè)，沒有相應(yīng)的資質(zhì)，那么它與員工之間的勞動(dòng)關(guān)系存在無疑。

　　陸敬波：第一，如果雙方屬勞動(dòng)關(guān)系，社會(huì)保險(xiǎn)和最低工資均需按照勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定辦理，如果雙方不屬于勞動(dòng)關(guān)系，公司就沒有保障員工享受最低工資待遇和為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)，所以首先需明確W公司與所招銷售人員之間是何種關(guān)系，這是本案的焦點(diǎn)。第二，判斷雙方之間是何關(guān)系不能從合同的名稱來看，而應(yīng)看合同雙方的實(shí)際權(quán)利義務(wù)。實(shí)踐中，仲裁機(jī)構(gòu)和法院大多采用“控制論”和“組織論”來具體問題具體判斷，也就是說判斷雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系要看雙方是否處于控制與被控制，從屬與被從屬以及管理與被管理的地位，若獲得肯定答復(fù)，則一般可認(rèn)定雙方勞動(dòng)關(guān)系成立，至于合同名稱叫什么暫且不論。第三，本案未講述W所招銷售人員的實(shí)際工作狀態(tài)，因而欲做出最終判斷較難，如果這些銷售人員每天需按時(shí)到崗，向公司匯報(bào)工作，遵循公司的考勤獎(jiǎng)懲等一系列規(guī)章制度，那么可以認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系存在，相應(yīng)地，公司的法定義務(wù)不能免除。